Op 21 februari 2017 heeft de Rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere een beschikking gewezen in een kwestie waarbij een werkgever en werkneemster overhoop lagen over de wijze waarop moest worden omgesprongen met de re-integratie. De Kantonrechter besliste uiteindelijk dat het verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, moet worden afgewezen en de nevenverzoeken van de werkneemster moeten worden toegewezen.

Deze uitspraak laat zien dat ‘Powerplay’ van werkgeverszijde bij een zieke werknemer ook wel eens compleet verkeerd kan uitpakken. Werkgever kon klaarblijkelijk niet het geduld opbrengen om de werkneemster – die serieuze, objectiveerbare medische klachten had en een operatie nodig had – op professionele wijze weer in het arbeidsproces te begeleiden. Ook lijkt het erop dat de werkgever zich in de nesten had gewerkt door aan de werkneemster ‘out of the blue’ mee te delen dat haar functie was komen te vervallen. Het enkele feit dat de werkneemster in zekere zin ook mee heeft gedaan aan het ‘kat- en-muisspel’, vindt de kantonrechter klaarblijkelijk van ondergeschikt belang.

Wat was het geval? Feiten

De werkneemster is op 1 juli 2013 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van incassomedewerker voor 24 uur per week. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De werkneemster is vanaf 30 november 2015 arbeidsongeschikt.

Kort na de ziekmelding van de werkneemster heeft de werkgever aan het UWV toestemming verzocht tot opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen. Het UWV heeft het verzoek van werkgever niet in behandeling genomen wegens de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster.

Op 18 maart 2016 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen de werkneemster en de bedrijfsarts. Volgens het oordeel van de bedrijfsarts kon de werkneemster op dat moment vanuit huis enkele uren per dag aangepaste werkzaamheden verrichten. Op 15 april 2016 is een Plan van Aanpak opgesteld. Het Plan van Aanpak is door de werkneemster in juli 2016 getekend. De werkneemster werd op 4 juli 2016 geopereerd. Op 9 juli 2016 is de werkneemster weer opgeroepen bij de bedrijfsarts. In het advies van de bedrijfsarts wordt gesteld dat de werkneemster naast haar medische problematiek, een probleem in de arbeidsrelatie ervaart. De bedrijfsarts geeft aan dat het aan de werkgever en de werknemer is om dit probleem op te lossen, bijvoorbeeld in een gesprek.

Op 4 oktober 2016 heeft de werkneemster een deskundigenoordeel aangevraagd met de vraag of de werkgever voldoende deed om de werkneemster weer aan het werk te krijgen. Op 7 november 2016 heeft het UWV het deskundigenoordeel uitgebracht. De conclusie van de deskundige is, kort gezegd, dat spoor 2 opgestart had moeten worden omdat de werkgever in feite geen werk meer voor de werkneemster beschikbaar heeft. Omdat spoor 2 niet is opgestart en de werkgever de werkneemster verscheidene keren heeft opgedragen te komen werken, zonder dat het haar duidelijk was hoe het gesteld was met de beperkte energetische belastbaarheid van de werkneemster, zijn de door de werkgever uitgevoerde re-integratieinspanningen vanaf april 2016 niet voldoende geweest, aldus het UWV.

Ook de werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd, welk oordeel door het UWV op 8 november 2016 wordt afgegeven. De werkgever heeft het UWV gevraagd of de werkneemster genoeg deed om weer aan het werk te komen. De conclusie van het UWV luidt als volgt:

“De re-integratieinspanningen van de werknemer zijn niet voldoende geweest omdat werknemer niet tijdig een deskundigenoordeel heeft aangevraagd betreffende de vraag of het aangeboden aangepaste werk wel/niet passend was. Of werknemer voor deze nalatigheid een deugdelijke grond heeft kan niet worden vastgesteld. Wel kan worden opgemerkt dat werknemer, volgens de bedrijfsarts, beperkt is ten aanzien van het omgaan met conflicten. Het beperkt persoonlijk en sociaal functioneren kan hierbij een rol hebben gespeeld.”

Vervolgens lijken de werkgever en de werknemer in een diepere impasse te geraken nadat de bedrijfsarts het re-integratie advies op 18 november 2016 heeft aangepast. Omdat werkhervatting op basis van spoor 1 (bij de werkgever) op grond van de stellingname van de werkgever dat de functie is komen te vervallen, niet meer mogelijk is, biedt de werkneemster aan om uitsluitend het werk te hervatten op basis van spoor 2 (buiten de werkplek van de werkgever).

De werkgever stelt vervolgens dat zowel spoor 1 als spoor 2 moeten worden gevolgd en dat de bedrijfsarts spoor 1 niet heeft uitgesloten zodat de werkneemster passende werkzaamheden op het kantoor van de werkgever niet zou mogen weigeren. Op 13 december 2016 heeft de bedrijfsarts aan de werkgever geadviseerd om een onafhankelijk specialistisch onderzoek te laten uitvoeren om de belastbaarheid van de werknemer in kaart te brengen.

Op 21 december 2016 heeft de werkneemster aan de werkgever bericht dat zij binnen haar kennissenkring een werkplek heeft gevonden alwaar zij passende arbeid in de vorm van licht administratief werk zou kunnen verrichten op arbeidstherapeutische basis. Op 28 december 2016 heeft de werkgever een verzoekschrift ingediend om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Verzoek werkgever

De werkgever verzoekt, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e en subsidiair in verbinding met onderdeel g, zonder rekening te houden met enige opzegtermijn en zonder een transitievergoeding op te leggen.

De werkgever heeft aan het verzoek, samengevat, het navolgende ten grondslag gelegd. De werkneemster heeft zich niet als goed werknemer gedragen door zich niet aan de verplichtingen te houden die zij jegens de werkgver heeft. Zij heeft haar arbeidsrelatie bij herhaling op het spel gezet. Omdat de werkneemster arbeidsongeschikt is, is de werkgever geduldig met de werkneemster geweest, heeft zij haar telkens op haar verplichtingen aangesproken en heeft zij de werkneemster kansen gegeven. Dit heeft echter niet tot een structurele verbetering van haar gedrag geleid. Primair is sprake van een zodanig verwijtbaar handelen en subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding, van dien aard dat in redelijkheid de werkneemster niet verwacht kan worden het dienstverband nog langer te laten voortduren. Het verzoek is niet ingediend vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster, maar vanwege haar gedrag. Het verzoek houdt derhalve geen verband met enig opzegverbod. Door de opstelling van de werkneemster is het voor de werkgever niet mogelijk een deskundigenoordeel te overleggen.

Verweer werkneemster

De werkneemster verweert zich tegen het verzoek van als volgt. De werkneemster verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

Er is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen noch een onomkeerbare breuk in de arbeidsrelatie. De werkneemster heeft haar re-integratieverplichtingen niet geschonden, danwel is de schending niet voldoende ernstig voor een ontbinding en kan haar dat niet verweten worden. Het is werkgever die de re-integratieverplichtingen vanaf het eerste moment niet goed is nagekomen. Dat de werkgever geen deskundigenoordeel heeft, kan de werkneemster niet verweten worden. Alleen al omdat het deskundigenoordeel ontbreekt, dient het ontbindingsverzoek te worden afgewezen.

De werkneemster verzoekt tot toewijzing van een aantal nevenverzoeken.

Beslissing Kantonrechter

De verweerster is ongeschikt tot het verrichten van arbeid wegens ziekte, zodat sprake is van een opzegverbod. Dit opzegverbod staat, gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW, echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek gebaseerd is op verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (e-grond), dan wel een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond). Deze gronden staan los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

Artikel 7:671b lid 5 aanhef en sub b BW bepaalt dat het verzoek om ontbinding dat is gegrond op artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de verplichtingen bedoeld in artikel 7:660a BW (de re-integratieverplichtingen), moet worden afgewezen, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

De parlementaire geschiedenis zegt hierover het volgende: “In het vijfde lid wordt als eis gesteld dat de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, of om die reden de betaling van het loon heeft gestaakt, alsmede dat de werkgever in een dergelijk geval dient te beschikken over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW'',(Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 107). En: “Ten slotte wordt voorgesteld aan artikel 7:671b, vijfde lid, onderdeel b, toe te voegen dat het overleggen van een deskundigenoordeel niet van de werkgever wordt verlangd, als dit in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn als het niet mogelijk is om snel een dergelijke verklaring te verkrijgen doordat de werknemer zich onbereikbaar houdt en aldus daaraan geen medewerking verleent. Dit zal mede in het licht van de omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 7:629a, tweede lid”, (Kamerstukken II 2014/15, 33988, 3, p. 12).

De gedragingen welke de werkneemster worden verweten zijn op het zonder deugdelijke grond niet nakomen van de re-integratieverplichting als bedoeld in artikel 7:660a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 5 aanhef en onder sub b BW dient de werkgever dus een deskundigenverklaring over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd.

De werkgever heeft geen deskundigenoordeel in het geding gebracht. Volgens de werkgever kan dit in redelijkheid ook niet gevergd worden. De door werkgever beoogde verklaring is evenwel geen deskundigenoordeel in de zin van artikel 7:671b lid 5 sub b in verbinding met artikel 7:629a BW, omdat daarin niet wordt ingegaan op de vraag of de werkneemster haar re-integratieverplichtingen al dan niet nakomt. Verder heeft de werkgever gesteld de werkneemster zich onbereikbaar hield voor een second opinion, maar dit kan haar niet baten nu gebleken is dat de werkneemster niet is opgeroepen voor een deskundigenoordeel bij het UWV en de werkneemster bovendien gemotiveerd betwist heeft dat zij zich onbereikbaar hield.

De kantonrechter oordeelt daarom dat ten onrechte geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW is overlegd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 sub b BW, dient het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond reeds hierom te worden afgewezen.

De werkgever heeft subsidiair verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden op de g-grond. Volgens de werkgever is de arbeidsrelatie met de werkneemster duurzaam verstoord.

De werkgever heeft aan het subsidaire verzoek tot ontbinding op de g-grond dezelfde feiten ten grondslag gelegd die zij ook aan haar verzoek tot ontbinding op de e-grond ten grondslag heeft gelegd. Alle verwijten zijn terug te voeren op, of hangen nauw samen met het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen door de werkneemster. De kantonrechter is van oordeel dat het een ontoelaatbare doorkruising zou opleveren van het bepaalde in artikel 7:671b lid 5 BW om in deze omstandigheden wel te ontbinden op de g-grond. De strekking van artikel 7:671b lid 5 BW en de waarborg van een deskundigenoordeel, zouden hiermee immers tenietgedaan worden. De kantonrechter wijst er in dit verband nog op dat blijkens de wetsgeschiedenis het voorschrift van artikel 7:629a BW dat een deskundigenverklaring wordt overgelegd, vooral is bedoeld om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren (zie Kamerstukken II 1995/96, 24439,3, p. 24 en ECLI:NL:GHSHE:2016:3994).