Werk vinden tijdens het tweede spoortraject, stopt de loondoorbetalingsverplichting?

Als re-integreren voor een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in spoor 1 (dus bij eigen werkgever) niet of onvoldoende lukt, wordt er een tweede spoortraject ingezet. De werknemer zal dan werk moeten zoeken bij een andere werkgever. Het vinden van werk is geen sinecure. Uit onderzoek van het UWV blijkt dat het landelijk slagingspercentage erg laag is, zo’n 7%. Bij ADXpert was het resultaat in 2022 ruim 20%. Stel dat de werknemer werk vindt bij een andere werkgever, hoe zit het dan met loondoorbetalingsverplichting van de eerste werkgever?

Detacheren komt het meest voor

Dat hangt af van het feit hoe de nieuwe arbeidsovereenkomst is vormgegeven. De meest gebruikelijke vorm is het afspreken van een detacheringsovereenkomst. De ‘oude’ werkgever leent als het ware de werknemer uit aan de nieuwe werkgever. De ‘oude’ werkgever blijft verantwoordelijk voor de loondoorbetalingsverplichting en alle andere verplichtingen. Meestal blijft de detacheringsovereenkomst bestaan tot het einde van de loondoorbetalingsverplichting. Op dat moment kan de arbeidsovereenkomst tussen de oude werkgever en de werknemer worden ontbonden en kan de werknemer in dienst komen bij de nieuwe werkgever. Voordeel van deze constructie is dat de transitievergoeding bij einde dienstverband kan worden uitgekeerd aan de werknemer en de werkgever kan deze vergoeding terugvragen bij het UWV.

Andere opties en juridische onduidelijkheden

Het is echter niet noodzakelijk om met een detacheringsovereenkomst te werken. De werknemer kan ook in dienst treden bij een nieuwe werkgever. Let er wel op dat de oude werkgever verantwoordelijk blijft voor de loondoorbetalingsverplichting ongeacht de vraag of de werknemer wel of niet werk verricht bij de nieuwe werknemer. Ook is in wezen niet van belang hoeveel hij bij de nieuwe werkgever aan vergoeding ontvangt. De oude werkgever mag het loon dat de werknemer bij de nieuwe werkgever ontvangt wel in mindering brengen. Echter hoe hij dat in mindering kan brengen is niet duidelijk (en wettelijk) geregeld. De oude werkgever moet in ieder geval zorgdragen voor een loondoorbetalingsverplichting van 70% of conform de cao-verplichting.

Naast deze onduidelijkheden zijn er nog andere hobbels waar de oude werkgever tegenaan loopt bij het toepassen van mindering wegens inkomsten bij een andere werkgever. Het wetsartikel wat hier over gaat luidt als volgt, BW 629: lid 5, tweede helft:

Het loon wordt voorts verminderd met het bedrag van de inkomsten door de werknemer in of buiten dienstbetrekking genoten voor werkzaamheden die hij heeft verricht gedurende de tijd dat  hij, zo hij daartoe niet verhinderd was geweest, de bedongen arbeid had kunnen verrichten.

Parttime dienstverband en ander werk

Deze hobbels komt je tegen bij werknemer die nevenwerkzaamheden of geen volledig dienstverband hadden. Bij deze groep werknemers is het relevant of de nieuwe werkzaamheden voor de oude werkzaamheden in de plaats komen. Denk hierbij schoonmakers die in de avonduren hun werk verrichtten en nu overdag als cassière aan de slag gaan. Theoretisch kan je stellen dat het werk niet wordt verricht op tijdstippen dat de werknemer bij de eigen oude werkgever zou werken. En wat te denken als het uurloon minder is dan de werknemer gewend was te krijgen? Of, om nog een voorbeeld te geven, de leraar die uitvalt, maar tevens bijles gaf in de avonduren. Na zijn uitval breidt de leraar zijn werkzaamheden in de avonduren met bijles geven uit. Maakt het verschil of hij dat doet in het kader van de re-integratie in samenspraak met zijn oude werkgever of als zelfstandige? Hier is in de wet geen bevredigend antwoord op te vinden. Ook jurisprudentie geeft weinig houvast. Een pragmatische (doelgericht, zakelijk, effectief, uitvoerbaar) aanpak lijkt aangewezen. Zolang de oude dienstbetrekking niet is geëindigd en de werknemer in een nieuwe baan zoveel verdient dat de oude werkgever geen loon meer hoeft te betalen, is het niet zo dat de verplichtingen wederzijds vervallen. Zaken als pensioenopbouw, re-integratieverplichtingen, opbouw vakantiegeld e.d. lopen gewoon door tot het einde van de loondoorbetalingsverplichting (104 weken).

Een derde optie is dat de werknemer ontslag neemt bij de oude werkgever en bij de nieuwe werkgever aan de slag gaat. Dit kan een oplossing zijn als de werknemer verwacht dat het herstel doorzet en b.v. door een conflictsituatie het liefst afscheid van de oude werkgever neemt. De werknemer neemt dan echter wel een risico. De meeste werkgevers sluiten namelijk niet direct een contract voor onbepaalde tijd af. Dat betekent dat de werknemer een proeftijd en/of tijdelijk contract zal worden aangeboden. De kans dat de kwetsbare werknemer opnieuw zal uitvallen is redelijk groot. De loondoorbetalingsverplichting van de nieuwe werkgever stopt voor de werknemer bij de einddatum van het contract. De loondoorbetalingsverplichting van de oude werkgever is al gestopt op het moment dat de werknemer uit dienst ging.

Samenvatting

Samengevat zijn er dus 3 mogelijkheden, elk met zijn voor- en nadelen

• Detacheringsovereenkomst: werknemer blijft in dienst van oude werkgever. Werknemer krijgt salaris van oude werkgever;
• Nieuwe arbeidsovereenkomst naast de oude arbeidsovereenkomst: werknemer blijft in dienst bij de oude werkgever en treedt ook in dienst bij de nieuwe werkgever. Oude werkgever blijft verantwoordelijk voor de loondoorbetalingsverplichting, maar mag de inkomsten bij de nieuwe werkgever verrekenen;
• Werknemer neemt ontslag en gaat een nieuwe arbeidsovereenkomst aan bij de nieuwe werkgever: loondoorbetalingsverplichting stopt voor de oude werkgever en begint voor de nieuwe werkgever (zolang de arbeidsovereenkomst duurt met een max van opnieuw 104 weken). 

Tot slot, het vinden van de juiste weg tijdens een tweede spoortraject kan complex zijn, maar de keuze tussen detachering, een nieuwe arbeidsovereenkomst of zelfs het nemen van ontslag brengt verschillende mogelijkheden met zich mee. Bij ADXpert begrijpen we de uitdagingen van re-integratie en bieden we professionele begeleiding om samen de beste route te bepalen. Heeft u vragen of wilt u meer informatie over onze diensten? Neem gerust contact met ons op.