Het aantal loonsancties neemt nog steeds toe. Omdat voorkomen nog steeds beter is dan genezen helpen wij u graag aan vuistregels. Voor de ZW eigen risicodrager hebben wij de volgende tip.
De vraag die op ons afkwam was of een eigen risicodrager ZW moet inzetten op spoor 1, ook al is het dienstverband geëindigd. Die vraag is in het arbeidsrecht eenduidig te beantwoorden met nee. In het BW is weliswaar bepaald dat een werkgever de inschakeling in arbeid moet bevorderen, primair in het eigen bedrijf, maar zonder arbeidsovereenkomst is er voor een werkgever geen enkele reden meer om wat dan ook te doen met (of voor) een ex-werknemer. Arbeidsrechtelijk kan een werkgever niet worden verplicht om een ex-werknemer in het eigen bedrijf te re-integreren.
Voor alle duidelijkeid: een ex-werkgever kan een loonsanctie worden opgelegd. Art. 26 WIA bepaalt voor vangnetsituaties dat de ex-werkgever die eigen risicodrager ZW is, onderworpen mag worden aan een beoordeling van de reintegratie. Je kunt je afvragen of de sanctie in dat geval nog wel een loonsanctie zou moeten heten. In dat verband zag ik de term ‘ziekengeldsanctie’ voorbij komen, maar in beginsel zou het dus kunnen dat een ZW eigen risicodrager een ‘loonsanctie’ wordt opgelegd.
Via art. 26 gelden dus alle spelregels over loonsancties (art. 25, lid 9 van de WIA) voor de ex-werkgever die eigen risicodrager ZW. Dat betekent dat aan de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter kan worden getoetst en dus dat spoor 1, ook al is het dienstverband geëindigd, gevergd kan worden.
De rechtbank Den Haag heeft die lijn in een uitspraak van 22 september 2016 bevestigd.
Aangevoerd werd in die zaak dat spoor 1 niet aan de orde kan zijn na einde dienstverband (het ging om een uitzendbureau). Feitelijk een beroep dus op het arbeidsrecht. De rechtbank Den Haag verwerpt dat betoog onder verwijzing naar de keten van art 26 en 25 lid 9 van de WIA (‘ook een ERD/ZW werkgever is vatbaar voor een (loon)sanctie’). Omdat er in die zaak helemaal geen onderzoek was gedaan naar de mogelijkheden in spoor 1 wordt het beroep ongegrond verklaard. Daarmee is duidelijk dat in elk geval in het Haagsche de eigen risicodragende werkgever voor de ZW verplicht is om spoor 1 in te richten en te (blijven) volgen, (ook) voor ex-werknemers.
Een soortgelijk oordeel is te vinden bij de rechtbank Midden-Nederland. Die stelt (uitspraak van 6 november 2017) dat een eigenrisicodrager ZW verplicht is om spoor 1 te volgen waarbij niet relevant is dat het dienstverband is verbroken. Het probleem met die uitspraak is wel dat het UWV in bezwaar het al gemaakte verwijt dat spoor 1 niet was onderzicht van tafel heeft gehaald. Omdat het dienstverband was verbroken meende UWV (locatie Rotterdam overigens) kennelijk dat een verwijt over spoor 1 niet meer kon worden gemaakt. In bezwaar is dat verwijt ‘omgekat’ naar het verwijt dat in het kader van spoor 2 onderzoek had moeten worden ingesteld naar de mogelijkheden bij het eigen bedrijf. De rechtbank noemt dat (terecht) inconsequent. De toetsing in de uitspraak gaat dus weliswaar niet aan spoor 1 maar dat maakt de overwegingen niet anders (ro 7, laatste volzin: “Dat een dienstverband is verbroken, is in dit kader niet relevant.”). Ook uit deze uitspraak volgt dus dat spoor 1 is vereist, ondanks dat er geen arbeidsrelatie meer is.
De civielrechtelijke grens aan de reintegratie-taak van een werkgever eindigt bij de voordeur. Wordt de arbeidsrelatie verbroken dan stopt elke verplichting die werkgever en werknemer jegens elkaar hebben. Voor een ERD/ZW werkgever ligt dat niet anders.
In het bestuursrechtelijke landschap van de loonsanctie geldt die civiele begrenzing echter niet. Het is in de jurisprudentie algemeen aanvaard dat wat van een werkgever kan worden verwacht niet in de civiele hoek moet worden gezocht maar dat het antwoord op de vraag of een werkgever voldoende reintegratie activiteiten heeft ontplooid beantwoord moet worden aan de hand van de Beleidsregels Poortwachter (niet te verwarren met de Werkwijze Poortwachter). Daarin, in die beleidsregels, staat sinds jaar en dag dat spoor 1 moet worden ingezet.
Alle (drie) uitspraken die ik heb gevonden bevestigen die lijn. Die zijn bovendien door de meervoudige kamer bekeken. Dat wijst er op dat niet snel van het standpunt terug zal worden gekomen. Hoger beroep is echter nog niet beproeft. Mijn indruk is echter dat de rechtbanken hier wel een punt hebben. Het is een beetje de aloude vraag: moet de wet letterlijk worden genomen (de grammaticale uitleg) of lees je tussen de regels door dat het er juist op aankomt dat een ERD/ZW werkgever doet wat het UWV zou hebben gedaan, en dus dat spoor 1 geen noodzakelijkheid is (de teleologische uitleg, gericht op het doel van de wet). Ik zie die discussie graag beslecht worden maar als het op advies aankomt kan ik niet anders dan sterk afraden om spoor 1 achterwege te laten, of om spoor 1 zonder gedegen onderzoek te verlaten.
Kort en goed: de plichten van een ERD/ZW werkgever jegens ex-werknemers terzake spoor 1 wijken niet af van die van werkgevers jegens het eigen personeel in vaste dienst.
Meer lezen over loonsancties? Diverse artikelen over dit onderwerp vindt u in onze kennisbank, waar onze experts u ontzorgen door kennis te delen.